Kvalifikační předpoklady dle zákona 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách
Autor:
JUDr. Jan Havlíček, advokát
Právní rádce 2/2008 s. 25
Kvalifikační předpoklady
dle zákona o veřejných zakázkách (137/2006 Sb.)
Uchazeč o získání veřejné zakázky je povinen splňovat
určitá kritéria, aby ji mohl získat. Požadavek na prokázání
splnění kvalifikace proto často bývá součástí zadávací dokumentace.
Požadavkům na splnění kvalifikace se věnuje hlava pátá (§ 50 a násl.) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Zákonodárce dělí kvalifikační předpoklady na základní, profesní, ekonomické a finanční a technické.
Dále uvedený přehled dokumentů je nutné považovat za demonstrativní (v duchu zákona), jelikož zadavatel je oprávněn požadovat též další doklady prokazující specifickou kvalifikaci.
Základní předpoklady
Splní-li uchazeč kumulativně všechny požadavky uvedené v § 53 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (výčet k tomu potřebných dokladů je v odstavci druhém), prokázal základní kvalifikaci. Ustanovení je kogentní povahy, zadavatel se od něj tedy nemůže odchýlit.
Splnění základních kvalifikačních předpokladů se prokazuje:
– výpisem z evidence Rejstříku trestů (u fyzické osoby dokládá výpis sama fyzická osoba, u právnické osoby musejí výpis předložit všichni členové statutárního orgánu1)),
– potvrzením příslušného finančního úřadu o bezdlužnosti,
– potvrzením příslušné zdravotní pojišťovny o bezdlužnosti,
– potvrzením příslušné správy sociálního zabezpečení o bezdlužnosti,
– potvrzením příslušného celního úřadu o bezdlužnosti spotřební daně, respektive čestným prohlášením uchazeče o bezdlužnosti,2)
– čestným prohlášením, že dodavatel nejednal v rozporu s ustanoveními o nekalé soutěži ve smyslu podplácení (§ 49 obchodního zákoníku)
– čestným prohlášením dodavatele, že na jeho společnost není vyhlášen konkurs nebo konkurs nebyl zamítnut kvůli nedostatku majetku, společnost není v likvidaci, není v nucené správě.
Zákon umožňuje nahradit některé úřední doklady písemným čestným prohlášením. K této problematice se často vyjadřuje Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jeho rozhodnutí se však týkají předchozí právní úpravy.3)
profesní předpoklady
Profesní kvalifikaci lze prokázat listinami uvedenými v § 54 zákona o veřejných zakázkách, tj.:
– výpisem z příslušné evidence podnikatelů (výpis z obchodního rejstříku, živnostenský list, výpis z jiné evidence, např.: zájmových sdružení právnických osob vedené krajským úřadem, licence, zemědělská evidence, doklad o členství v advokátní, exekutorské či notářské komoře, v dalších profesních organizacích atd.)
– dokladem o absolvování bezpečnostní prověrky4) apod.
– dohodami a jinými dokumenty, které prokazují zajištění kvalifikace, kterou nesplňuje sám uchazeč, nýbrž jí disponují jiný subjekt. Uchazeč musí být schopen prokazatelně doložit spojení mezi oběma subjekty, jakož i jejich společnou (a nerozdílnou) odpovědnost za splnění veřejné zakázky.
ekonomické
a finanční předpoklady
V následujícím ustanovení (§ 55) jsou vyjmenovány možnosti prokázání ekonomické a finanční kvalifikace. Zákon o veřejných zakázkách je, v porovnání s úpravou dle dříve platného zákona č. 40/2004 Sb., benevolentnější. Z jeho výkladu vyplývá, že zadavatel veřejné zakázky musí prokázání těchto předpokladů požadovat; dle mého názoru by měl také přesně určit, které listiny je uchazeč povinen předložit.
Podle judikatury Evropského soudního dvora5) není zákonný výčet konečný, ale pouze příkladný – zadavatel tedy může počet dokladů k prokázání kvalifikace ještě rozšířit, ale i zúžit.
Ekonomické a finanční předpoklady lze doložit např.:
– pojistnou smlouvou6)
– účetní rozvahou (za stanovené období), účetní závěrkou apod.
– bankovní zárukou na provedení díla, respektive dodávku zboží,
– výší obratu za stanovené období apod.
Evropský soudní dvůr svým rozhodnutím7) umožnil omezit výběr na základě např. limitu výše obratu, která se může vázat na určitý objem veřejné zakázky. Může tak dojít k vyřazení uchazeče, který v daném státě nedosahuje požadovaných obratů.8)
Technické předpoklady
Stejně jako došlo k liberalizaci úpravy týkající se profesních předpokladů, změnila se také dikce u prokazování technické způsobilosti.
Zákonný výčet dokladů uvedený v § 56 je demonstrativní, neboť mnohá ustanovení poukazují na možnost prokázání kvalifikace i jinými dokumenty podle podkladů zadavatele.9)
K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů lze požadovat:
– seznam významných10) dodávek realizovaných v posledních třech letech11) (ve formě čestného prohlášení, osvědčení o zhotovení, protokolu o řádném dodání zboží potvrzeného odběratelem);12)
– seznam techniků (odborníků) zajištujících odbornost realizace veřejné zakázky; na seznamu lze uvést jak vlastní zaměstnance, tak i externí subdodavatele; výhrada zadavatele směřující k omezení kvalifikace pouze na vlastní zaměstnance je nepřípustná;13)
– prokázání jakosti (především příslušnými certifikáty,14) ale i jinými opatřeními k zabezpečení požadované kvality);
– písemné potvrzení o provedení fyzické kontroly výrobních kapacit zadavatelem;
– popis materiálu, specifikace výrobků, fotografie apod.;15)
– doklad o shodě.16)
K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky na služby lze požadovat:
– doklad o odborné kvalifikaci dodavatele fyzické osoby, statutárního orgánu dodavatele, vedoucích pracovníků zhotovitele apod. (prokazuje se vysvědčeními, osvědčeními, diplomy atd.);
– certifikaci týkající se vlivu na životní prostředí;17)
– počet odpovídajících zaměstnanců;18)
– seznam prostředků požadované technické podpory.19)
U technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může zadavatel, mimo jiné, požadovat seznam realizovaných významných zakázek za posledních pět let. Tento doklad nelze nahradit čestným prohlášením, ale např. protokolem o předání a převzetí díla apod.
prokazování kvalifikace
zahraničních uchazečů
Pokud se jedná o prokazování kvalifikace zahraničních uchazečů, shledává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako významné prokazování kvalifikačních předpokladů země sídla zahraničního dodavatele.
Zadavatelům může činit potíže získat informace o požadavcích na kvalifikaci země sídla (místa podnikání) u žadatelů ze zahraničí – to by jim měla usnadnit databáze dostupná na internetu; 20) k 10. 11. 2007 bohužel však pouze v anglické, německé a francouzské verzi. Dle mého názoru by měl existovat oficiální překlad, aby nemohlo docházet ke sporům v případě jazykových nuancí. Zajímavá bude v této souvislosti rozhodovací praxe jak orgánů správních, tak i možná soudní rozhodnutí.
***
Celkově lze zákon o veřejných zakázkách vnímat pozitivně, v mnoha ohledech přináší změny usnadňující zadávání veřejných zakázek. Existují však oblasti, kde by bylo možné zlepšení, například snížení počtu tiskopisů a podzákonných norem (jak komunitárních, tak vnitrostátních). Existovat by též měly oficiální překlady potřebných dokumentů, čímž by se eliminovaly případné spory.
Výklad některých pravidel týkajících se prokazování především technické způsobilosti, která je při výběru nejvhodnějšího kandidáta velmi podstatným kritériem, bude na judikatuře.
Speciální požadavky na prokázání kvalifikace by však neměly mít diskriminační povahu, tzn. že by v daném segmentu, který je předmětem veřejné zakázky, mělo existovat několik subjektů schopných splnit parametry požadované zadavatelem. Nebude-li zadavatel respektovat výše uvedené pravidlo, bude žádoucí ochrana příslušných orgánů, jež budou muset vytvářet nová pravidla ad hoc.
Poznámky:
1) U akciové společnosti všichni členové představenstva, u společnosti s ručením omezeným všichni jednatelé, u komanditní společnosti všichni komplementáři, u zahraničního podnikatele s místní organizační složkou vedoucí této složky.
2) Neexistuje zákonná povinnost celních úřadů vydávat tato potvrzení, lze je tedy nahradit čestným prohlášením.
3) Například rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže z 3. 7. 2000, č. j. 3R 43/00-Ju, týkající se splnění kvalifikace předložením výpisu z Rejstříku trestů pouze jedním ze dvou členů statutárního orgánu; stanovisko ÚHOS 1002/2000-150-Hm týkající se informací o odpovědném zástupci ve výpisu z obchodního rejstříku.
4) Zadavatel je oprávněn je požadovat pouze pokud prokazatelně potencionální dodavatel přijde do styku s chráněnými údaji. Jde především o prověrky vydávané Národním bezpečnostním úřadem apod.
5) Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S011/2007-00163/2007/550-Ná.
6) Pojistná smlouva na škody způsobené podnikáním (realizací podnikatelské činnosti) třetím osobám. Její účinnost může uchazeč vázat na získání veřejné zakázky.
7) Rozhodnutí Evropského soudního dvora 27–29/86.
8) Rozhodnutí Evropského soudního dvora 31/87 Gebroders Beentjes B.V. v. The Netherlands.
9) Některé komentáře uvádějí, že se jedná o výčet taxativní. Demonstrativnost výčtu však lze dovodit např. z odstavce 7 § 56, který dává zadavateli možnost upravit v zadávací dokumentaci množství, povahu a zaměření dokladů nutných ke splnění technických kvalifikačních předpokladů.
10) Zadavatel je povinen specifikovat, v čem spočívá významnost (obor, velikost, cena apod.).
11) Některé komentáře shledávají jako problematické, zda jde o rok kalendářní, účetní či běžný. Zadavatelům lze proto doporučit konkretizovat tuto otázku v zadávacích dokumentech.
12) Pokud je požadován doklad potvrzený odběratelem a ten jej odmítá potvrdit, lze jej nahradit čestným prohlášením s uvedením důvodů nahrazení.
13) Srov. případ týkající se této problematiky, který rozhodoval Evropský soudní dvůr ve věci Holst Italia Spa v. Comune di Cagliari, intervener: Ruhrwasser AG International Water:
„Směrnice dovoluje poskytovateli služeb prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení, odkazem na způsobilost jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu spojení, které má s nimi, za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení veřejné zakázky.“
14) ISO řady 9000, OHSAS 18001. Zajímavé bude sledovat žalobu u Evropského soudního dvora T-437/05 týkající se počtu a školení hasičů.
15) Zadavatel je povinen stanovit, co hodlá posouzením těchto písemností sledovat, aby uchazeči byli schopni nabídnout materiály vhodné ke komparaci.
16) Například doklad vydaný podle zákona č. 22/1997 Sb., ve znění pozdějších předpisů.
17) ISO řady 14000, certifikát EMAS.
18) Patrně irelevantní ustanovení, jelikož uchazeč je oprávněn spolupracovat na subdodavatelské bázi s odbornými společnostmi (viz. Poznámka č. 13) .
19) Seznam prostředků vlastních i vlastněných subdodavateli.
20) Viz http://www.compet.cz: „Zadavatelům bude nepochybně činit potíže zjistit, které kvalifikační předpoklady jsou v zemi sídla, místa podnikání či bydliště zahraničních dodavatelů stanoveny včetně dokladů, kterými mají být prokázány. K lepší orientaci může být zadavatelům nápomocna databáze vytvořená Evropskou komisí, v níž je možné zjistit jaké doklady jsou v jednotlivých členských státech EU používány; databáze bude průběžně doplňována.“
Jan Havlíček
